Participation à un marché public par le biais d'un groupement permet à plusieurs entreprises de mettre en commun leur expérience, leurs experts, leurs indicateurs financiers et leurs ressources techniques. Cela peut leur permettre de soumissionner pour un marché que chaque partenaire aurait du mal à remporter à lui seul.
Toutefois, l'offre conjointe comporte également des risques juridiques communs. La signature formelle d'un contrat succinct entre les partenaires ne suffit pas. La répartition des activités, la justification des critères, la représentation et la responsabilité doivent être conformes à la loi sur les marchés publics (LMP), du règlement d'application de la loi sur les marchés publics (RAMP) et du dossier de la procédure concernée.
Dans quels cas est-il approprié de participer à un marché public dans le cadre d'un groupement ?
Le regroupement constitue une solution pratique lorsqu'une entreprise dispose de l'expérience nécessaire, une autre d'experts spécialisés et une troisième de moyens techniques ou de capacités financières. Les partenaires soumettent une offre commune et, en cas d'attribution du marché, participent à sa mise en œuvre selon la répartition convenue.
Ce modèle doit être distingué du recours à un sous-traitant ou à la capacité d’un tiers. Le membre du groupement fait partie intégrante du soumissionnaire lui-même. Le sous-traitant exécute une partie déterminée du marché sans devenir membre du soumissionnaire. Le tiers met à disposition des capacités permettant de satisfaire à des critères spécifiques dans les conditions prévues par la loi, mais son rôle dépend des ressources sur lesquelles le soumissionnaire s'appuie.
Avant de former un consortium, les entreprises doivent évaluer non seulement leurs chances de remporter le marché, mais aussi leur capacité à travailler ensemble pendant toute la durée du contrat.
Quel est le statut juridique de l'association ?
Le groupement peut participer même s'il ne dispose pas d'une personnalité juridique propre. Le pouvoir adjudicateur ne doit pas exiger qu’il adopte au préalable une forme juridique déterminée uniquement pour pouvoir présenter une offre. Si une forme particulière est nécessaire à l’exécution du marché, celle-ci doit être conforme à la loi et aux conditions du marché.
La désignation d'un contractant peut donner lieu à des démarches administratives supplémentaires, notamment l'inscription au registre BULSTAT, l'ouverture d'un compte bancaire ou la mise en place des services fiscaux et comptables. Il ne faut pas considérer automatiquement que tout groupement est tenu d'effectuer toutes ces démarches avant le dépôt de l'offre. Ce sont les règles en vigueur et la documentation du pouvoir adjudicateur qui font foi.
Que doit contenir le contrat de regroupement ?
Le contrat entre les partenaires doit être rédigé spécifiquement pour le marché public concerné et ne pas constituer un modèle général sans rapport avec l'objet du marché. Un contrat bien structuré doit au moins prévoir :
- la dénomination, l'objet et la durée du groupement ;
- les membres et leurs données d'identification ;
- le partenaire chef de file et le représentant auprès du pouvoir adjudicateur ;
- les activités que chaque membre devra mener ;
- la participation en pourcentage, les ressources et les experts des partenaires ;
- les règles relatives à la prise de décision et à la signature des documents ;
- la répartition des recettes, des dépenses, des garanties et des obligations fiscales ;
- la responsabilité en cas de retard, de manquement ou d'inexécution ;
- les conditions de démission, de remplacement ou d'exclusion d'un membre ;
- la procédure de règlement des litiges internes.
Le contrat ne doit pas contredire l'offre technique. Si le contrat précise qu’un membre réalise les travaux de construction, alors que dans l’offre, ces mêmes travaux sont confiés à un autre, la commission peut s’interroger sur l’identité de celui qui exécutera effectivement le marché et sur le respect des exigences.
Répartition des tâches entre les partenaires
Chaque activité importante doit être confiée à un exécutant désigné. Cette répartition revêt une importance particulière lorsqu’une tâche nécessite une licence, un enregistrement, une qualification professionnelle ou une expérience spécifique. Dans ce cas, l’activité doit être confiée à un membre disposant des droits et des capacités requis.
Précisez qui fournit les experts clés, l'équipement, les logiciels, les matériaux et les autorisations. Évitez les formulations telles que « les activités seront réparties ultérieurement ». Elles laissent planer un flou précisément sur les points que le pouvoir adjudicateur évalue.
Comment le groupement répond-il aux critères de sélection ?
En fonction de la nature du critère, les membres peuvent satisfaire ensemble à une partie des exigences. Il ne s’agit toutefois pas d’une règle universelle. Un critère lié à une activité professionnelle, à un enregistrement ou à une capacité juridique spécifiques peut devoir être rempli par le membre qui exécutera effectivement cette partie du marché.
En ce qui concerne les indicateurs financiers et économiques, il convient de vérifier comment le pouvoir adjudicateur a formulé l'exigence et s'il autorise une couverture cumulative. En ce qui concerne les capacités techniques et professionnelles, il convient de comparer les références, les contrats exécutés, les experts et les ressources avec la répartition des activités.
Il est utile de dresser un tableau indiquant, pour chaque critère :
- l'exigence précise ;
- l'élément qui le recouvre ;
- les données déclarées ;
- les éléments de preuve susceptibles d'être présentés ;
- l'activité pour laquelle la capacité sera utilisée.
Le DSE et les documents joints à l'offre globale
En règle générale, chaque membre du groupement présente un Document unique de participation aux marchés publics européens (DUP) distinct. Ce document permet de déclarer les éléments pertinents relatifs à la situation personnelle et aux critères de sélection.
Avant le dépôt, il convient de vérifier que les informations figurant dans chaque ESPD correspondent au contrat de groupement et à l'offre commune. Si l'un des partenaires apporte un expert ou une expérience similaire, cela doit être mentionné de manière cohérente dans tous les documents.
Le dossier peut également comprendre le contrat de groupement, la procuration du représentant et les documents expressément exigés par le pouvoir adjudicateur. Les pièces justificatives des éléments déclarés sont présentées en fonction de la phase de la procédure et des règles applicables. Il ne faut pas confondre les documents requis avec l'offre et ceux qui sont exigés sur demande ou avant la conclusion du contrat.
La soumission s'effectue par le biais de Le système d'information automatisé centralisé « Marchés publics électroniques » (CAIS EOP). Pour toute question d'ordre technique ou réglementaire, il est possible de se référer aux directives officielles disponibles dans le système et aux informations fournies par L'Agence des marchés publics (AMP).
Représentation et signature de l'offre
Le contrat doit clairement préciser qui représente le groupement auprès du pouvoir adjudicateur. Si une procuration distincte est délivrée, celle-ci doit couvrir le dépôt de l'offre, la réception des communications, la fourniture d'explications et les autres démarches nécessaires.
Tous les documents ne sont pas nécessairement signés par la même personne. Le DEEE d’un membre donné doit être signé par son représentant compétent lorsque cela est requis. Les documents communs sont signés conformément au contrat, aux procurations, au règlement du système CAIS EOP et aux instructions du pouvoir adjudicateur.
Avant la soumission, il convient de vérifier la validité et le titulaire de la signature électronique qualifiée, ainsi que de s'assurer que les versions définitives des fichiers ont bien été téléchargées aux emplacements appropriés.
Responsabilité envers le donneur d'ordre et entre les partenaires
La responsabilité civile des membres est définie par les règles applicables, la documentation et le contrat de marché public. Il ne faut pas partir automatiquement du principe qu’elle est régie de la même manière dans toutes les procédures.
Si une responsabilité solidaire est prévue, le donneur d’ordre peut adresser sa réclamation à l’un des membres conformément au régime applicable, quel que soit le partenaire à l’origine du manquement en question. C'est pourquoi le contrat interne doit prévoir un droit de recours : le membre qui a supporté une dépense ou une sanction imputable à un autre doit pouvoir demander réparation au partenaire responsable.
Déterminez à l'avance qui prendra en charge les pénalités, les frais de réparation des défauts, les surcoûts liés aux retards et les préjudices résultant de la perte d'une licence ou d'un expert clé. Pour les marchés qui s’y prêtent, le risque peut être limité par le biais d’assurances, de sûretés ou de garanties internes.
Paiements et relations financières
Le contrat doit préciser sur quel compte bancaire les paiements sont versés et comment ils sont répartis entre les membres. Le plus sûr est de lier cette répartition aux activités effectivement réalisées, aux documents de réception et aux conditions de paiement fixées par le donneur d'ordre.
Les partenaires doivent encore régler les questions relatives au financement de la garantie d'exécution, aux frais administratifs généraux, aux assurances et aux fonds de roulement nécessaires. Il est préférable de clarifier le modèle comptable et fiscal avant la signature de l'offre, et non après le premier versement.
Changement dans la composition de l'équipe : le moment le plus risqué
Le départ ou le remplacement d'un membre après le dépôt de l'offre peut modifier l'identité et la capacité du soumissionnaire. Si le partenaire qui s'est retiré apportait une expertise, un agrément ou un expert essentiel, le groupement pourrait ne plus répondre aux critères de sélection.
Une modification postérieure à la conclusion du contrat peut également présenter un risque de modification non autorisée. C'est pourquoi le contrat interne doit limiter la résiliation unilatérale et prévoir des mesures en cas d'insolvabilité, de perte d'autorisation, de manquement grave ou de litige. La possibilité d'une modification spécifique est toujours évaluée au regard de la loi, de la documentation et du stade de la procédure.
Liste de contrôle juridique avant le dépôt
- Le contrat de groupement a été établi pour cette commande spécifique.
- Le partenaire chef de file et l'autorité de représentation sont clairement désignés.
- Les activités, les ressources et les responsabilités sont réparties sans contradiction.
- Chaque critère de sélection est couvert par l'article correspondant.
- Chaque membre a fourni le ESPD et les déclarations requis.
- Le contrat, le CPV et l'offre technique contiennent des informations concordantes.
- Les procurations et les signatures électroniques sont valables.
- Les paiements, les garanties et les frais généraux ont été réglés.
- Des conséquences sont prévues en cas de non-respect, de litige ou de départ.
- Les documents définitifs ont été déposés en bonne et due forme et dans les délais via le système CAIS EOP.
Foire aux questions
L'association doit-elle obligatoirement être une personne morale ?
Il n'est pas obligatoire que le groupement dispose d'une personnalité juridique propre pour pouvoir participer. Il convient toutefois de vérifier les conditions spécifiques du marché ainsi que les éventuelles exigences relatives à la conclusion et à l'exécution du contrat.
Chaque membre doit-il présenter un ESPD distinct ?
En règle générale, chaque membre du groupement présente un ESPD distinct pour les éléments qui le concernent.
Les membres peuvent-ils, dans leur ensemble, répondre aux critères de sélection ?
Certains critères peuvent être remplis cumulativement, mais d'autres doivent être satisfaits par le membre qui exercera l'activité en question. La décision dépend de la nature du critère et de la documentation.
Faut-il s'inscrire au BULSTAT avant de soumettre une offre ?
Il ne faut pas considérer que cela constitue systématiquement une condition préalable au dépôt. La nécessité et le moment de l'enregistrement sont appréciés en fonction du statut de l'association, du stade de la procédure et des exigences applicables.
Un membre peut-il se retirer après avoir soumis son offre ?
Un tel changement comporte un risque important, surtout si le membre assurait la capacité nécessaire. La recevabilité doit être analysée au cas par cas avant que des mesures ne soient prises.
NAKOV | Avocats propose assistance juridique en matière de marchés publics, y compris la rédaction et la révision des contrats de groupement, la vérification du DEEAP et la coordination de l'offre commune. Une vérification effectuée en temps utile limite le risque qu’une contradiction interne entre les partenaires ne devienne un motif d’exclusion ou un problème lors de l’exécution du marché.
